El escudo de las empresas transnacionales: el régimen de comercio e inversión

Raffaele Morgantini

Alainet

Un de los aspectos mas preocupantes de la dinámica que caracteriza la actual globalización neoliberal es, sin duda, el desmantelamiento de los derechos laborales, medioambientales, sociales y humanos tanto en el Sur como en el Norte global. Es una dinámica que cuestiona el derecho de los Pueblos a decidir libremente sobre su futuro y de la soberanía de los Estados. Esta situación es el resultado de la concepción de un nuevo sistema económico y de una nueva lógica corporativa por las elites político-económicas de los países occidentales y las instituciones económicas y financieras internacionales, con la complicidad de las oligarquías de los países del Sur. En paralelo, se consolidaron los derechos comerciales de los principales agentes del actual sistema capitalista predador: las empresas transnacionales. ¿Cómo llegamos a esta situación? ¿A través de qué instrumentos estas entidades concibieron esa nueva arquitectura jurídico-económica? Y sobre todo, ¿cómo pueden los pueblos, las organizaciones y los movimientos que luchan para la justicia social contrarrestar esta dinámica sistémica reaccionaria y anti-popular?
Contexto económico: neoliberalismo y la Lex Mercatoria

A partir de los años 1970, en el marco de la metamorfosis del sistema capitalista keynesiano hacia el neoliberalismo, las empresas transnacionales alcanzaron el rango de “motores del desarrollo”. Especialmente a partir de la imposición de los Programas de Ajuste Estructural (PAE) a los países del Sur Global, en el marco de la crisis de la deuda. Así comenzó el periodo de privatizaciones de grandes empresas públicas, la desregulación sistemática de los aparatos económico-industriales nacionales y los derechos sociales y ambientales. Las empresas transnacionales se impusieron así en los sectores estratégicos de la economía de los países endeudados y “enfermos" [1].
Frente a la “enfermedad” de la deuda, se necesitaban “doctores” para encontrar las medicinas adecuadas. Es aquí donde entraron en juego las instituciones económicas y financieras internacionales, como el FMI, el Banco Mundial y la OMC, entre otros. Los pretendidos “doctores”, en realidad, se encontraban en el origen de la enfermedad. Hoy en día, estos mismos, contribuyen al mantenimiento de los países del Sur en un estado de enfermedad crónica.
Las condiciones exigidas por estas entidades a los países del Sur (y en el marco de la actual crisis económica a algunos países del Norte) obligaron las economías a abrirse a las empresas transnacionales. La medicina estaba servida. La tarea era simple : abrir, liberalizar el comercio y aceptar la posición dominante de las grandes empresas transnacionales. Desde el principio, la actividad de estas empresas estuvo asociada a ingentes violaciones de los derechos y normas internas de los países.
La Lex Mercatoria
En este marco, con el fin de asegurar la sobrevivencia del nuevo cuadro neoliberal, era necesario desarrollar un marco jurídico-normativo que protegiera cuidadosamente a las empresas transnacionales. Este marco es conocido hoy en día bajo el nombre de Lex Mercatoria [2], a través de la cual se formalizó la nueva estructura económica internacional, con al centro el poder corporativo transnacional.
Se abrió la puerta al desarrollo de un nuevo Derecho internacional privado, erigido a propósito para el poder corporativo. Un nuevo sistema legal que plantea un desafío al carácter democrático y popular del sistema de Derecho internacional: un derecho que prevalece sobre el Derecho internacional de los derechos humanos, sobre el Derecho internacional laboral y sobre las normas medioambientales. En este sentido, tiene que quedar claro la instrumentalización del Derecho por las élites político-económicas, con el fin de crear un escudo de protección jurídico (coercitivo y vinculante) para sus intereses. El jurista Alejandro Teitelbaum lo explica de la siguiente manera:
“Lo jurídico, o el derecho, no es una referencia trascendente para un ser humano abstracto, sino el sistema regulador de las relaciones sociales en una sociedad determinada en un momento dado de su historia, resultante de la relación de fuerzas entre las clases o grupos en ese momento.
Esto confiere al derecho un buen grado de relativismo y, según el lugar y el momento, se llama derecho tanto al vigente en una sociedad democrática fundada en los principios de la soberanía popular y de la soberanía nacional, como al que rige un sistema autocrático, neocolonial o dictatorial.
Entonces, para definir qué es el derecho, es inevitable hacerlo desde una postura política y ideológica. Si reconocemos como paradigma del derecho el que rige, o debería regir, en una sociedad democrática ideal y desde ese punto de vista constatamos que el creciente papel y peso de las empresas transnacionales sobre la sociedad en general esta generando un derecho corporativo o neofeudal, se impone concluir que dicho paradigma está en crisis y, si somos coherentes, trataremos de que ese nuevo poder económico se adapte al paradigma de una sociedad democrática y no a la inversa” [3]. 
Puntualizamos lo siguiente: la columna vertebral del sistema capitalista actual es el poder corporativo. Este poder no es homogéneo, es necesario verlo de manera dialéctica, como un conjunto de actores ; los del poder político (los representantes de los Estados) y los del poder económico (las empresas, los bancos, las lobbies etc.). Estos dos poderes se han fundido de tal forma que hay un espacio en donde Estados, empresas, instituciones, lobbies, trabajan de manera conjunta para favorecer los intereses de las élites capitalistas globales. Hoy en día este poder se materializa, sobre todo, a través del poder de las empresas transnacionales.
Este poder corporativo es multidimensional. Es ante todo económico porque las transnacionales tienen un poder monopólico a nivel económico, financiero y comercial sobre gran parte de la cadena de valor, producción y comercialización internacional; es también político, porque“para las transnacionales son moneda de uso corriente las estrechas relaciones entre gobernantes y empresarios, no hay más que ver las “puertas giratorias” que interconectan el mundo empresarial con el de la política" [4]; es también cultural puesto que pueden modelar nuestras sociedades, nuestras ideas y valores a través de técnicas de publicidad y de comunicación para consolidar su poder de persuasión en el consumismo y en los valores neoliberales ; y como lo vimos antes, este poder es también jurídico.
El poder corporativo se materializa a nivel internacional gracias a la existencia de un régimen económico-comercial bien preciso.El régimen de comercio e inversión
El retroceso de las conquistas sociales de los pueblos se hizo, y se continua haciendo, en el marco de la extensión del sistema neoliberal al mundo entero a través de un nuevo régimen de comercio y inversión controlado por el poder corporativo. Como hemos apuntado, a este nuevo marco se acompañó el desarrollo de un marco jurídico capaz de cristalizar las raíces de este nuevo sistema.
Plantamos ahora la pregunta central de este artículo: ¿Qué es este régimen de comercio y inversión? ¿Cómo combatirlo y qué alternativas proponer?
Una multitud de acuerdos de libre comercio y de inversión (bilaterales, regionales o multilaterales) forman parte de este régimen. Estos acuerdos han desmantelado progresivamente, vaciado de su substancia y primacía a las normas internacionales y nacionales, en favor de las transnacionales y del capital inter y transnacional [5]. El hecho de haber ganado la batalla de la primacía legal, permite a este sistema desmantelar la soberanía de los Estados, atacarlos cuando éstos deciden adoptar políticas económicas y/o sociales en contra de los intereses comerciales corporativos. De esta manera las transnacionales continúan actuando en total impunidad, sin rendir cuentas por sus crímenes y violaciones.
En otras palabras, esta red de acuerdos funciona como un sistema de “vasos comunicantes” que permiten a las políticas neoliberales de circular y sobretodo penetrar y imponerse en las economías nacionales [6]. Es “gracias” a las cláusulas de estos acuerdos que los países del Sur entraron en el juego de la mundialización neoliberal.
El elemento fundamental de os acuerdos de libre comercio y inversión es el carácter vinculante y coercitivo, necesario para garantir su plena aplicación. Como se decía, las legislaciones internacionales, como también las Constituciones nacionales, se subordinan a los acuerdos. Y en caso de no cumplimiento, dispositivos de coerción política entran en juego : presiones, sanciones económicas, diplomáticas y, si necesario, hasta golpes de estado o intervenciones militares (“humanitarias”) [7].
Además, en el marco de estos acuerdos, las transnacionales se benefician de disposiciones que declaran la posibilidad de recurrir a mecanismos de arbitraje para las diferencias inversor-estados. En dichos mecanismos, las empresas pueden perseguir los Estados ante tribunales de arbitraje (como el Centro Internacional de reglo de diferencias relativas a inversiones del Banco Mundial) para defender y hacer primar sus intereses y derechos comerciales. Sin embargo, lo contrario no es posible. Los Estados no pueden perseguir a las empresas en caso de violaciones de la legislación nacional e internacional, en caso de crímenes o violaciones de los derechos fundamentales de sus pueblos.
Asistimos a casos de Estados perseguidos y obligados a pagar multas hasta billonarias por haber decidido adoptar mesuras para mejorar las infraestructuras, las condiciones laborales, las medidas de protección medioambiental etc. [8]. En otras palabras, se priva a los Estados de su propia soberanía y en cambio se habilita a las empresas de interferir.
¿Qué hacer?
Se trata de la pregunta predominante y omnipresente ante la situación actual. La Campaña mundial para desmantelar el poder corporativo y poner fin a la impunidad (una coalición de mas de 200 organizaciones, movimientos sociales, sindicatos, organizaciones campesinas etc.) hizo propuestas concretas en este sentido. Estas fueron emitidas en el marco de las negociaciones en la ONU sobre la adopción de un instrumento jurídico vinculante sobre empresas transnacionales y derechos humanos.
La Campaña mundial emitió las siguientes proposiciones :

1. … el reconocimiento necesario de la soberanía del Estado, y su derecho para regular en el contexto de su obligación para proteger los derechos humanos de sus ciudadanos y el compromiso de desarrollar un modelo alternativo de economía que ponga a las necesidades básicas de las personas antes que los lucros de las empresas.
2. …garantizar la primacía y superioridad del marco general de los derechos humanos en relación a las políticas de comercio e inversiones, acuerdos y contratos; marco que asegura los derechos de todas las mujeres y hombres –campesinos, pescadores y pueblos indígenas– a sus medios de vida; de los trabajadores al trabajo decente, condiciones seguras de trabajo y un salario digno; de los derechos de la naturaleza y la protección de los servicios públicos y el interés público.
3. … revertir los actuales mecanismos de reglamentación de las diferencias y la privatización de la justicia que promueve el sistema abusivo actual, tal como se lo practica hoy en el CIADI y en otros mecanismos de arbitraje. Y establecer un sistema de regulación de la inversión que incluya la resolución de las disputas pero que garantice a los Estados su soberanía y resuelva los conflictos de forma tal que no comprometa el interés de los ciudadanos.
4. Prohibir la actual industria de arbitraje secreta e extremamente cara, que beneficia a un pequeño grupo de grandes empresas (principalmente de Europa y Estados Unidos).
5. … regular las transacciones financieras y la especulación, prohibir practicas de evasión fiscal y “transferencia de precios”.
6. Proveer mecanismos razonables y accesibles para facilitar el acceso a la justicia a comunidades afectadas, destruidas por políticas de comercio e inversiones orientadas a la explotación y el extractivismo depredador [9].

El proceso de negociación en la ONU (liderado por Ecuador, con el firme apoyo de Bolivia, Cuba, Venezuela y África del Sur) abrió un espacio político muy importante para luchar contra este régimen que permite la impunidad del poder corporativo. Se trata de un proceso que podríamos definir de revolucionario porque abrió también un nuevo espacio jurídico, en donde se aspira a desarrollar una nueva rama del Derecho internacional y un tratado de carácter vinculante.
La Campaña, como plataforma representativa de los pueblos afectados por el poder corporativo, está participando con propuesta concretas, como las de aquí arriba, para acabar con este régimen de comercio y inversión generador de injusticias y crimines. Gracias a los esfuerzos, se está consiguiendo incluir la narrativa propuesta por la Campaña en la mesa de negociación. Muchos países interiorizaron esta narrativa y la hicieron propia. Es necesario continuar presionando para crear la correlación de fuerza necesaria para que este proceso triunfe, contribuyendo a los intereses populares de los países y los pueblos del mundo.
Es un proceso histórico, con un desafío enorme. De hecho, no solo los derechos fundamentales de los Pueblos y de la naturaleza están en peligro, es la democracia en su conjunto.

Notas:

[1] Melik Özden, Impunidad de las empresas transnacionales, Cetim, 2016, p.15.

[2] Juan Zubizarreta y Pedro Ramiro, Contra la lex mercatoria, Icaria, 2015.

[3] Alejandro Teitelbaum, La armadura del capitalismo. El poder de las sociedades transnacionales en el mundo contemporáneo, Icaria, 2010.

[4] OMAL, El poder corporativo, http://omal.info/spip.php?article5568.

[5] Juan Hernández Zubizarreta, «The new Global Corporate Law, State of Power 2015», Transnational Institute, 2015, http://www.tni.org/en/brieng/new-global-corporate-law

[6] Alejandro Teitelbaum, Los tratados internacionales, regionales, sub-regionales y bilaterales de libre comercio, Cuaderno Crítico no.7, CETIM, 2010.

[7] Idem.

[8] Base de données de la CNUCED sur les traités d’investissement connus dans le monde : http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS

[9] http://www.stopcorporateimpunity.org/wp-content/uploads/2016/10/SIX-poin…

Artículo publicado en la Revista América Latina en Movimiento (ALAINET): Transnacionales y Derechos Humanos 08/12/2016